红河商标侵权再审判决
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
( 2008 )民提字第52 号
申请再审人(一审被告、二审上诉人):云南城投置业股份有限公司。住所地云南省昆明市民航路400 号。
法定代表人:许雷,该公司董事长。
委托代理人:龙翔,北京市尚公律师事务所昆明分所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人):山东泰和世纪投资有限公司。住所地山东省济南高新区华龙路1825 号。
法定代表人:吴亮,该公司董事长。
委托代理人:陈红,山东高信律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人):济南红河饮料制剂经营部。
住所地山东省济南市天桥区北园林家桥97 号。
法定代表人:林辉,该经营部总经理。
委托代理人:林建军,北京金之桥知识产权代理有限公司职员。
申请再审人云南城投置业股份有限公司(简称云南城投公司)因与被申请人山东泰和世纪投资有限公司(简称山东泰和公司)、济南红河饮料制剂经营部(简称济南红河经营部)侵犯商标权纠纷一案,不服广东省高级人民法院(2006 )粤高法民三终字第121 号民事判决,向本院申请再审。本院于
云南红河公司辩称,其2002 年2 月取得了红河红啤酒瓶贴的外观设计专利权,其使用该瓶贴是依法行使自己的外观设计专利权;其于
广东省佛山市中级人民法院一审查明:大兴安岭北奇神保健品有限公司(简称北奇神公司)
云南红河公司成立于
云南红河公司生产的“滇泉”牌红河红啤酒,其瓶颈瓶贴的中央印有“滇泉”商标,左侧有“红河红”三个字,右侧有“啤酒”二字。在主瓶体瓶贴右上侧引诱“掉全商标,中间有放大的“红河红”三个字。三个字下方有略小的“啤酒”二个字。在外包装上,正面有放大使用的红色的“红河红”三个字,侧面有红色的“红河红”三个字及略小的黄色的“啤酒”二字,顶部有“红河红啤酒”五个大小相同的字,“红河红”三字的字体均为行楷体。
一审法院认为,云南红河公司产品上使用的行楷体“红河红”文字与济南红河经营部的“红河”商标上楷体的“红河”文字字形、含义相似,两商标构成近似。云南红河公司在其产品瓶贴及外包装上均将“红河红”字样放大突出使用,足以误导公众,使相关公众对“红河红”啤酒的来源产生误认。云南红河公司使用“红河红”商标侵犯了济南红河经营部的“红河”注册商标专用权。云南红河公司没有向法院提供其外观设计的专利公告图片无法证明其啤酒产品的瓶贴是否与外观设计专利一致。即使啤酒瓶贴与外观设计专利一致,根据我国专利法第二十三条规定,外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突,该外观设计专利的专利申请日期为
云南红河公司在一审庭审过程中自认2002 年一直使用“红河红”商标,结合
佛山市中级人民法院于
云南红河公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉称,商标局发布了“红河红”商标注册公告,其使用自己有专用权的“红河红”商标不构成侵权;“红河红”与“红河”商标不构成近似;一审判决推定其侵权获利没有科学依据。请求撤销一审判决,驳回山东泰和公司、济南红河经营部的诉讼请求。山东泰和公司与济南红河经营部答辩称,云南红河公司没有取得“红河红”商标权,国家商标局在
二审法院经审理确认了一审法院查明的事实,另查明
云南城投公司(云南红河公司
山东泰和公司、济南红河经营部答辩称,原判决认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确;申请再审人提交的新证据不属于“新发现的证据”,内容也不可信,且该证据内容不完整,只有昆明分公司的数据,没有其他分公司的数据;被申请人的取证方式合法有效,济南中院出具了书面证据证明该证据的合法来源;商标局没有核准申请再审人的“红河红”商标注册。在商标初审公告后的3 个月异议期内我们提出了异议。申请再审人也没有合法的在先权利。
本院经再审审理查明,云南红河公司生产的红河红啤酒瓶贴及外包装上的“滇泉”图文组合商标及注册标志和“云南红河光明股份有限公司”字样均比较突出,清晰可见。产品及宣传广告上实际使用的“红河红”商标字体是行楷体的圆润偏肥的书写体,而“红河”注册商标的字体为楷体的标准印刷体。原审法院查明的关于云南红河公司生产销售“红河红”啤酒、在产品宣传时使用“红河红”及“红河”商标的其他事实基本属实,本院予以确认。
本院另查明:云南城投公司的前身是开远市国营华光工业公司,下设开远光明啤酒厂、开远市民族塑料厂等分支机构,主要生产经营啤酒及农用薄膜。开远光明啤酒厂的前身是1982 年9 月成立的云南省红河饮料厂,1992 年5 月更名为开远光明啤酒厂。1992 年经云南省体制改革委员会批准,以开远市国营华光工业公司为主要发起人,以定向募集方式改制设立云南光明股份有限公司,开远市国营华光工业公司全部资产投入股份公司。股份公司于
山东泰和公司成立于
在本案再审审查程序中,本院要求两被申请人提交其使用“红河”商标生产、销售产品的有关证据以及能够反映其商誉的证据,但两被申请人一直没有提交任何与此有关的证据材料;在本院提审本案后的再审审理期间,两被申请人提交了复印自另案济南中院卷宗的下列证据:两被申请人之间
本院再审认为:本案的争议焦点问题有两个,一是云南红河公司在啤酒商品上使用“红河红”商标是否侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权问题;二是侵权责任承担问题。
(一)关于云南红河公司是否侵犯“红河”注册商标专用权问题
鉴于商标局已裁定云南红河公司申请注册的“红河红”商标在啤酒商品上的注册申请不予核准,云南红河公司没有依法获得过在啤酒商品上的“红河红”注册商标专用权。因此,申请再审人称其在被控侵权期间拥有“红河红”注册商标专用权的再审理由不能成立。
商标法第五十二条第(一)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为,属于侵犯注册商标专用权。云南红河公司使用“红河红”商标的行为是否侵犯“红河”注册商标专用权,需要判断“红河红”商标与“红河”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,“商标法第五十二条地(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”;第十条规定,“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体对比,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑注册商标专用权意义上的近似,不仅要补交相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似行,还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此,要根据案件的具体情况,综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素,进行近似性判断。
就本案而言,被申请人的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称,不是臆造词语,作为商标其固有的显著性不强,且被申请人始终未能够提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据以及能够证明该商标信誉的证据,没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用,已经具有一定的市场知名度,已形成识别商品的显著含义,应当认为已与“红河”商标生产整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断,容易判断“红河红”啤酒的来源,应认为不足以产生混淆或误认,而且,由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用,消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。此外,由于云南红河公司的住所地在云南省红河州,在其使用的商标中含有“红河”文字有一定的合理性;从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标情况来看,云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。鉴此,综合考虑本案中“红河红”商标与红河注册商标的字形、读音、含义以及二者的相助行程度和知名度、上百哦实际使用情况等相关因素,本院认定二者不构成近似商标,云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权。申请再审人提出的该项在审理由不充分,本院予以支持。
云南红河公司在广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为,是未经许可在同一种商品上将于注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为,属于商标法地五十二条第(—)项规定的侵犯注册商标使用权的行为。申请再审人称其在被申请人的“红河”注册商标申请注册之前在先使用了红河商标,但是证据不足,而且在其申请撤销被申请人的“红河”注册商标的行政争议程序及行政诉讼程序中,商标评审委员会的裁定及人民法院的生效判决并未支持其主张;申请再申请人提出被申请人向一审法院提供的主要证据是非本案司法人员越权收集的,但是一审法院2004年4月调查取得的证据也能够证明云南红河公司使用“红河红”、“红河”商标的事实,因此,对申请再审人提出的该两项再审理由,本院不予支持。
(二)关于侵权责任问题
对于云南红河公司在销售部的广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的侵权行为,申请再审人应当承担停止该侵权行为的民事责任。对于不能证明已实际使用的注册商标而言,确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为,也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失,且被申请人在一审时已经明确放弃了其诉讼请求中的律师代理费的主张,对于其诉讼请求中的调查取证费未能提供相关支出的单据,但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失,本院综合考虑本案的情况,酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。本案云南红河公司在销售部的广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的侵权行为,不符合适用赔礼道歉民事责任的条件,对于两被申请人要求申请再审人公开赔礼道歉的诉讼请求,本院不予支持。
综上所述,原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误,应予纠正。依照《 中华人民共和国商标法》 第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、撤销广东省高级人民法院(2006 )粤高法民三终字第121 号民事判决及广东省佛山市中级人民法院(2004 )佛中法民三初字第98 号民事判决。
二、云南城投置业股份有限公司在本判决生效之日起停上侵犯“红河”注册商标专用权的行为。
三、云南城投置业股份有限公司在本判决生效之日起十日内向山东泰和世纪投资有限公司、济南红河医疗制剂经营部支付赔偿款共计人民币2万元。钱述赔偿款可以从云南投置业股份有限公司已被执行的款项中扣除。
四、驳回山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各61010元,共计122020元,由山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部共同负担85000元。云南城投置业股份有限公司负担37020元。
本判决为终审判决。
审判长 于晓白
审判员 夏君丽
审判员 殷少平
二00九年四月八日
书记员 包硕
