最高人民法院行政判决书 （2007）民三行提字第2号

中华人民共和国最高人民法院行政判决书 （2007）民三行提字第2号
中华人民共和国最高人民法院
行政判决书

（2007）民三行提字第2号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人侯林，主任。

 
申请再审人（一审第三人、二审被上诉人）：重庆正通动物药业有限公司（现改名为“重庆正通药业有限公司”）。
法定代表人胡怀亮，董事长。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川华蜀动物药业有限公司。
法定代表人肖体忠，董事长。

申请再审人重庆正通动物药业有限公司（以下简称正通公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委）因与四川华蜀动物药业有限公司（以下简称华蜀公司）商标行政纠纷一案，由北京市高级人民法院于2006年4月3日作出（2006）高行终字第93号二审行政判决，已发生法律效力。正通公司、商标评审委分别于2006年6月16日、2006年6月28日向本院申请再审。本院于2007年3月19日以（2006）行监字第104-1号行政裁定，决定对本案提审。本院依法组成合议庭，由民事审判第三庭副庭长孔祥俊担任审判长，审判员于晓白、代理审判员夏君丽参加评议，书记员包硕担任本案记录。2007年5月24日，本院公开开庭审理了本案。申请再审人商标评审委的委托代理人汪泽、申请再审人正通公司的委托代理人汪涌、蒋洪义、被申请人华蜀公司的委托代理人李国斌、朱克非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    北京市高级人民法院查明：
    2002年9月12日，华蜀公司向商标局提出争议商标“头包西灵Toubaoxilin”的注册申请，该商标于2004年2月7日被商标局核准注册，商标专用权人为华蜀公司，商标注册号为3304260，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、兽医用药、兽医用生物制剂等，专用期限为2004年2月7日至2014年2月6日。
    2004年3月31日，正通公司以争议商标的注册违反了商标法第十条、第十一条第一款第(一)项，第十五条及第三十一条为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请。
    2005年3月4日，商标评审委员会针对正通公司提出的商标争议，依据商标法第十五条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，作出商评字[2005]第289号裁定，将华蜀公司在第5类兽医用药等项目上注册的争议商标予以撤销。
    另查明，2002年4月30日，正通公司向重庆市农业局提出“注射用复方青霉素钾(I型)”的兽药产品申请，申请表中显示的商品名称为“头孢西林粉针”，制造商为正通公司，准产证号为渝兽药生证字第041号。在申请表所附的标签式样中，商品名称“头孢西林”使用了特殊字体和字号并处于标签中的显著位置。
    2002年5月28日，重庆市农业局以重兽药审批字(2002)第533号审批证书批准正通公司生产销售通用名称为“注射用复方青霉素钾(I型)”、商品名称为“头孢西林粉针”的兽药产品，兽药产品批准文号为渝兽药字(2002)X041008批准文号,有效期至2005年5月28日。
    2002年7月27日，正通公司作为甲方与作为乙方的华蜀公司签订了《专销协议书》，该协议主要内容有：一、正通公司将“头孢西林”粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约。二、包装由华蜀公司设计,正通公司印制，包装上使用华蜀公司的“华蜀”商标，以华蜀公司合作开发、正通公司生产的形式印制、由正通公司组织生产产品；三、华蜀公司负责专销片区宣传策划，产品定价，承担销售费、宣传费、运输费等全部费用；四、华蜀公司预付正通公司包装费3万元。五、正通公司向华蜀公司提供产品的规格及价格：3克/支×120支/件，价格108元/件，华蜀公司销售累积3000件-5000件，价格106.80元。…… 七、出现产品质量问题由正通公司负责退货和承担损失，华蜀公司对外包装说明负责。八、华蜀公司要货须提前通知正通公司，一律先付款在正通公司提货。…… 十、协议期满或提前结束协议，正通公司继续生产销售该产品，取消华蜀公司的专销权，但不得继续使用“华蜀”商标。十一、正通公司在生产过程中和华蜀公司在专销过程中发生的税收及债权债务均由各自解决。 …… 十三、若出现“头孢西林”被注册或其他知识产权问题，由华蜀公司负责，由正通公司负责重新申请更换商品名称。
    在北京市高级人民法院庭审中，双方认可该协议签订后除对第五条中约定的价格进行了变动并实际履行外，双方均按约履行了该协议。
    在双方合作期间生产的产品包装上，“头孢西林”四字被以特殊字体使用在显著位置，且字号明显大于其他文字。在该产品包装上标明：四川省隆昌华蜀动物药业有限公司开发，重庆正通动物药业有限公司制造。产品包装上使用了注册商标“华蜀”。 产品介绍的首句为“本品是华蜀公司2002倾力奉献，……”等。该兽药外包装上还有“华蜀精心奉献兽医首选”、“您放心的选择华蜀兽药”等宣传词。
    2004年1月7日，正通公司作为甲方，华蜀公司作为乙方签订了关于终止头孢西林等三个品种九个规格产品合作的《终止协议》，约定正通公司自2004年1月7日起不得再生产印有“华蜀”标识的原图案的以上品种，华蜀公司也不得生产加工印有正通公司生产及其批文标示等的以上产品。
    在双方解除合作关系后，正通公司继续生产头孢西林粉针产品，在产品包装上头孢西林仍然被以特殊字体和字号使用在显著位置，产品上使用的注册商标为“安逸”。
    各方当事人对上述查明的事实均无异议。
    正通公司不服商标评审委商评字(2005)第289号裁定，向北京市第一中级人民法院起诉。
    北京市第一中级人民法院一审判决认为本案的争议焦点有三个：
（一）“头孢西林”是否系正通公司的未注册商标及争议商标“头包西灵Toubaoxilin”与“头孢西林”是否近似。
    根据本案已经查明的事实可知，“头孢西林”作为商品名称是由正通公司单独于2002年4月20日向国家有关主管机关提出申请并在2002年5月28日获得审批，现有证据亦无法证明华蜀公司参与了该商品名称的创制、申请或审批过程，故应认定“头孢西林”为正通公司单方在先取得的商品名称。正通公司在申请该商品名称的过程中，将“头孢西林”使用在标签式样中的显著位置，并使用了特殊的字体与字号。在该商品名称获得审批后、正通公司与华蜀公司合作的过程中及双方解除合作关系后，“头孢西林”的字样均被突出使用在实际产品的包装上，其字体、字形和字号与产品包装中的其他文字存在明显的差别，具有较强的识别性。作为由正通公司自行确定的商品名称，鉴于“头孢西林”始终被以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，且该商品名称又为正通公司所首先取得，故“头孢西林”应当被视为正通公司实际使用的未注册商标。争议商标“头包西灵Toubaoxilin”中的显著部分为文字“头包西灵”，其与正通公司的商品名称“头孢西林”的文字组成和读音近似，且均为无含义词。鉴于华蜀公司对争议商标与“头孢西林”的近似性亦无异议，故一审法院对于商评委作出的两组文字已构成近似的认定予以支持。
    （二）华蜀公司与正通公司之间是否构成商标法第十五条所规定的代理关系。
本案中，判断华蜀公司与正通公司之间法律关系性质的主要依据是双方签订的《关于专销“头孢西林”产品的协议书》（以下简称专销协议）和此后双方为终止合作关系签订的协议（以下简称终止协议）。根据专销协议，正通公司是“头孢西林”产品的生产商，即专销协议第二条规定由正通公司组织生产产品，第五条规定产品的规格及价格由正通公司向华蜀公司提供，第七条规定如产品出现质量问题由正通公司负责退货和承担损失，第十条规定如协议期满或双方解除合作关系正通公司可以继续生产销售该产品。终止协议第五条规定因正通公司生产品种质量问题的退货由正通公司负责。同样，根据专销协议，华蜀公司的销售商地位亦十分明确，即专销协议第一条规定正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，第三条规定专销区内的宣传策划、产品定价、销售费、宣传费及运输费等均有华蜀公司负担，第八条规定如华蜀公司要货要提前通知正通公司并从正通公司处提货。而通过专销协议和终止协议可以发现，华蜀公司的销售地位是通过生产商正通公司的授权取得的：专销协议第一条明确规定正通公司将“头孢西林”粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，第十条规定在协议期满或提前结束的情况下，由正通公司继续生产销售该产品，取消华蜀公司的专销权。终止协议第二条规定从双方签订协议之日起，华蜀公司不得生产加工印有“重庆正通公司生产及其批文标示”的“头孢西林”等产品。根据上述分析可知，正通公司与华蜀公司之间形成了销售代理的法律关系，在该法律关系中，作为生产商和被代理人的正通公司通过授权使作为销售商的华蜀公司取得了代理人的地位。
    关于华蜀公司提出的应当以民法通则第六十三条为依据来确定商标法第十五条中“代理”的法律含义，故销售代理不属于商标法第十五条所规定的代理关系的范围内的主张，包括合同法在内的我国现行法律对代理概念的理解已经不再拘泥于民法通则第六十三条的规定。而销售代理作为一种由代理人占有生产商的产品，以自己的名义或者生产商的名义将生产商所有的产品销售给第三人的法律活动，其出现使市场经济发展的必然结果，对商标法第十五条中的代理作出包含销售代理的广义理解既符合商业活动的管理，也符合商标法维护诚实信用的市场秩序的立法本义。
    （三）华蜀公司是否系未经授权擅自注册了正通公司的商标。
关于华蜀公司所提出的根据专销协议第十三条的规定，应当视为华蜀公司享有将争议商标进行注册的权利，且正通公司在争议商标获得注册后的异议期内亦未提出异议，故华蜀公司注册争议商标系合法行为的主张，专销协议第十三条中所约定的“若‘头孢西林’出现被注册或其他知识产权问题由华蜀公司负责”的内容，属于双方对于因合同之外第三方的行为产生的争议而约定的具体解决方式的条款，并非是对申请及注册争议商标的权利作出的约定。同样，正通公司在争议商标注册后的异议期内未提出异议的行为亦不能视为对华蜀公司申请注册争议商标行为的同意，商标法第十五条也没有将被代理人提出异议的时间限制为异议期内。因此，商评委关于不能认定争议商标的注册系依双方协议约定的结论正确，予以支持。
商标法第十五条对于代理人擅自注册被代理人商标的行为进行约束的目的在于维护公平竞争的市场秩序和诚实信用的交易原则，因此，如果代理人将与被代理人的商标相近似的标识予以注册，仍然会使相关公众对该标识所依附的产品的来源产生混淆，进而损害被代理人的合法权益和社会公众的利益。具体到本案，华蜀公司擅自将正通公司未注册商标相近似的争议商标进行注册的行为违反了诚实信用的原则，亦应当为法律所禁止。
     综上，北京市第一中级人民法院认为，商评委作出的[2005]第289号裁定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以支持。华蜀公司的诉讼请求和理由缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商评委[2005]第289号《关于第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标争议裁定书》。案件受理费1000元，由华蜀公司负担（已交纳）。
    华蜀公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。商评委、正通公司服从一审判决。
    北京市高级人民法院经审理认为：
商品名称与通用名称的功能不同，它是与某种具体产品联系在一起并以特定产品为指向对象，故一审法院关于在实践中商品名称能够起到商标所具有的标识商品来源的作用的认定正确。2002年4月20日正通公司向国家有关主管机关提交的兽药产品申请表中将“头孢西林”作为商品名称，并在申报材料“产品标签式样”中用特殊字体与字号将“头孢西林”使用在了显著位置。因此，一审法院依据现有证据认定“头孢西林”为正通公司单方在先取得的商品名称正确。
    在正通公司与华蜀公司签订《专销协议书》后，华蜀公司在其生产的兽药外包装上突出地使用了“头孢西林”的字样，其字体、字形和字号与产品包装中的其他文字存在明显的差别，具有较强的识别性。鉴于“头孢西林”始终以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，故“头孢西林”应当被视为实际使用的未注册商标。
    在2002年5月28日该兽药获得生产许可证后，同年7月27日正通公司与华蜀公司签订了《专销协议书》。根据双方在该协议中的约定及实际履行的情况，该兽药由正通公司按许可的规格生产，采用华蜀公司设计并支付费用的包装，华蜀公司按约先向正通公司付款后取得成品兽药，再由华蜀公司对外销售。在对外销售兽药的外包装上除明显地标注有商品名称“头孢西林”外，同时还标注有“华蜀”商标、华蜀公司开发、正通公司制造，以及“华蜀精心奉献兽药首选”、“华蜀公司倾力奉献”等宣传词。此外，结合销售市场全部由华蜀公司负责宣传策划，自行确定兽药销售价格及承担销售、宣传费用的情况，以及正通公司并无其在取得该兽药生产许可证后至与华蜀公司合作之前自己以“头孢西林”商品名称销售兽药的证据，故应认定“头孢西林”商品名称在客观上起到的商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果。由于该商品名称的实际使用者为华蜀公司，故“头孢西林”应当被视为华蜀公司的未注册商标。一审法院关于“头孢西林”商品名称为正通公司首先取得，正通公司与华蜀公司合作过程中及双方解除合作关系后“头孢西林”字样均被突出使用在包装上，故“头孢西林”应当被视为正通公司实际使用的未注册商标的认定与事实不符，二审法院予以纠正。
     正通公司虽然在先取得“头孢西林”商品名称，但因其取得后至华蜀公司申请商标前并未在对外销售中使用，故其仅在申请兽药生产许可证时取得的名称不属于知名商品所特有的名称。虽然争议商标“头包西灵Toubaoxilin”中的显著部分为文字“头包西灵”，与正通公司的商品名称“头孢西林”的文字组成和读音近似，且均为无含义词，两组文字近似。但华蜀公司通过自己使用“头孢西林”商品名称，使该商品名称商标化，其申请“头包西灵Toubaoxilin”商标的行为不违反法律法规的规定。
    关于华蜀公司与正通公司之间是否构成商标法第十五条所规定的代理关系。商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人提出异议的不予注册并禁止使用。该条款中的代理人即为商标代理人，即指接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内，代理其委托人办理商标注册申请、请求查处侵权案件或者办理其他商标事宜的人。代表人即为商标代表人，即指代表本企业办理商标注册和从事其他商标事宜的人。本案华蜀公司与正通公司基于《专销协议书》而形成的是生产销售合作关系，一审认定二者形成代理人与被代理人的关系显系错误。华蜀公司通过自己使用“头孢西林”商品名称，并使该商品名称商标化，其申请“头包西灵Toubaoxilin”商标的行为不属于商标法第十五条规定的情形，因此，商评委及一审判决关于华蜀公司申请“头包西灵Toubaoxilin”商标的行为违反商标法第十五条规定的认定错误。二审法院予以纠正。
    综上，华蜀公司关于其申请争议商标的行为并不违反商标法第十五条规定的上诉理由成立，其关于撤销商评委作出的[2005]第289号裁定和一审判决之上诉请求应予支持。商评委作出的[2005]第289号裁定和一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第437号行政判决。二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2005]第289号《关于第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标争议裁定书》。本案一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，共计2000元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
    正通公司和商评委均不服二审判决，向本院提出再审申请。
    正通公司再审申请认为：1、二审判决对于商标法第十五条所规定的“代理人”的理解显属错误。无论根据商标法第十五条的法律渊源、立法本义，还是参照国内外执法惯例，该条所述的代理人，均不限于商标注册代理关系中的代理人，同时还包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商，二审判决将其限定为“商标注册代理人”显属错误。2、基于对商标法第十五条所规定的“代理人”的正确理解，结合本案已有证据，显然应当认定正通公司与华蜀公司之间存在代理关系，二审判决对此问题的认定显属错误。在本案中，正通公司和华蜀公司签订了《专销协议》并已实际履行，根据该协议，正通公司将其生产的“头孢西林”粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，而正通公司自己则仅负责生产而不负责销售。鉴此，明显应当认定正通公司与华蜀公司之间形成销售代理合作关系。根据上文所述的对商标法第十五条所规定的代理人的正确理解，正通公司与华蜀公司之间显然构成商标法第十五条所述的代理关系。3、“头孢西林”作为正通公司单方在先取得的专用商品名，并经正通公司在其生产的兽药产品上进行突出使用，已构成正通公司实际使用的未注册商标。二审判决认定“头孢西林”为华蜀公司的未注册商标不符合事实，显属错误。请求最高人民法院以司法判例的形式对商标法第十五条之规定作出正确诠释。
    商评委再审申请认为：1、《商标法》第十五条中“代理人或者代表人”显然不限于商标代理人和商标代表人，应当包括销售代理关系和代表关系中的代理人和代表人以及商标所有人商品的销售商。本案被申请人华蜀公司基于《专销协议书》在全国区域内专销第三人正通公司的“头孢西林”产品，正通公司为生产者，隆昌华蜀公司为正通公司“头孢西林”产品的销售商，应当适用我国《商标法》第十五条的规定。2、二审判决认定事实错误，导致其关于“头孢西林”是被申请人华蜀公司未注册商标的认定错误，且此认定明显缺乏法律依据。二审判决无视“头孢西林”在本源上就是正通公司专有的商品名称和未注册商标，认定华蜀公司通过对正通公司商品名称的使用而就该名称取得未注册商标权益，显然于法无据。3、二审判决不仅没有正确解决商标注册争议，而且形成商标与商品名称之间新的冲突。依据二审判决的认定，华蜀公司取得未注册商标“头孢西林”，而正通公司仍然拥有在先取得的商品名称“头孢西林”，这不仅没有正确解决华蜀公司和正通公司之间的商标注册争议纠纷，反而使商标与商品名称之间形成新的冲突。二审判决对商标法第十五条规定内容的理解和对“头孢西林”这一未注册商标的归属问题的认定，存在明显错误，而且完全推翻了商标局和商评委目前所执行并已得到相关权威专家认可的商标审理标准，造成了法律理解和适用上的混乱。鉴于本案直接涉及对《巴黎公约》第六条之七和商标法第十五条的法律理解和适用这一全局性问题，具有普遍指导意义，特恳请最高人民法院直接提审本案，撤销二审判决和维持一审判决，并以司法判例的形式对商标法第十五条之规定作出正确解释。
    华蜀公司答辩称，二审判决正确，请求驳回申请再审人的申请。理由是：1、华蜀公司与正通公司之间不存在代理人与被代理人关系。2、“头孢西林”不是正通公司的未注册商标，是华蜀公司的未注册商标；华蜀公司注册“头包西灵Toubaoxilin”商标符合双方订立合同的目的，不违反诚实信用原则。3、商标评审委在本案中对《商标法》第十五条的理解和适用错误。
    本院经审查，原审认定事实属实。
    再审庭审中，被申请人提交了如下证据：1、川畜食函[2004]204号《四川省畜牧食品局关于对四川省隆昌华蜀动物药业有限公司核发产品批准文号的通知》（复印件）；2、重庆正通公司法定代表人胡怀亮2002年7月27日签收的关于“收到隆昌华蜀公司‘头孢西林’预付款叁万元整（包装款）”的收条（复印件）；3、华蜀公司的红色瓶盖（原件）。
    本院认为，本案的争议焦点是，商标法第十五条规定的“代理人”的范围问题，正通公司与华蜀公司是否存在代理关系问题，以及“头孢西林”商品名称的归属问题。
   

（一）关于商标法第十五条规定的“代理人”的范围问题
商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”由于在本案中当事人及一、二审判决对于“代理人”的含义具有不同的理解，本院认为可以参照该条规定的立法史、立法意图以及相关的国际条约确定其含义。
    该条规定系2001年10月27日修改的商标法增加的内容。原国家工商行政管理局局长王众孚受国务院委托于2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所做的《关于<中华人民共和国商标法修正案（草案）>的说明》指出，“巴黎公约第六条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况，草案增加规定：‘未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用’”。据此，商标法第十五条规定既是为了履行巴黎公约第六条之七规定的条约义务，又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为。巴黎公约第六条之七第（1）项规定，“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经该所有人授权而以自己的名义向本联盟一个或一个以上的国家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册”。据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。参照最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第八条关于“人民法院审理国际贸易行政案件，适用的法律、法规的具体条文存在两种以上的合理解释的，应当选择与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的解释，但依法可以直接适用国际条约或者中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，巴黎公约第六条之七规定的“代理人”的含义，可以作为解释我国商标法第十五条规定的重要参考依据。根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神，本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人，而还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人。
    据此，二审判决关于商标法第十五条规定的代理人仅为商标代理人的理解不当，应予纠正。

 
    （二）关于正通公司与华蜀公司是否存在代理关系问题
    正通公司与华蜀公司的市场交易关系是由双方于2002年7月27日订立的《专销协议书》确立的。确定双方当事人之间是否存在商标法第十五条规定的代理关系，不仅要根据该专销协议的名称，更要根据其内容的法律属性。该专销协议是关于“头孢西林”粉针产品的生产销售、但以销售为主要内容的协议。该协议第一条关于“正通公司将‘头孢西林’粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约”的约定表明，双方之间形成的是一种相当于独家销售性质的专销关系，华蜀公司据此获得了独家销售资格，可以认定属于商标法第十五条规定意义上的销售代理人。正通公司关于“正通公司与华蜀公司之间存在代理关系，二审判决对此问题的认定显属错误”的请求应予支持，华蜀公司关于“华蜀公司与正通公司之间不存在代理人与被代理人关系”的答辩不能成立。

（三）关于“头孢西林”商品名称的归属问题

本案当事人争议的焦点及一、二审判决的重要分歧，是如何确定“头孢西林”商品名称在法律上的归属问题。本院认为，确定该商品名称的归属问题，关键是确定谁先取得该名称，以及取得之后的使用行为是否改变了该名称的归属。在一方当事人原始取得特定商品名称之后，其权属的变动必须由特定的法律事实而引起，倘若此后并无改变其归属状态的法律事实，其归属状态即不发生变化。
    本案争议的“头孢西林”商品名称是正通公司通过行政审批而原始取得的特有药品名称。对于该原始取得的特有药品名称，除非此后有改变其权利归属的法律事实，否则其权属是不变的。在本案中，正通公司与华蜀公司签订的专销协议只是约定了华蜀公司可共同使用“头孢西林”商品名称，华蜀公司宣传、使用该商品名称的行为只是履行协议约定的行为。华蜀公司的使用、宣传促销等行为虽然曾在客观上强化了“头孢西林”商品名称的标识作用，或者如二审判决所认定的“‘头孢西林’商品名称在客观上起到的商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果”，但华蜀公司也因此获得了合同上的对价。这种按照约定的使用行为本质上可以视为正通公司的特殊使用行为，由此形成的事实状态并不当然改变该争议商品名称的权利归属，也即华蜀公司按照约定实际使用该商标的行为，不属于改变其权属的法律事实。相反，专销协议恰恰以约定的方式明确了“头孢西林”商品名称的归属。而且，该专销协议关于“协议期满或提前结束协议，正通公司继续生产销售该产品，取消华蜀公司的专销权，但不得继续使用‘华蜀’商标”的约定，以及双方终止头孢西林等三个品种九个规格产品合作的《终止协议》关于“正通公司自2004年1月7日起不得再生产印有‘华蜀’标识的原图案的以上品种、华蜀公司也不得生产加工印有正通公司生产及其批文标示等的以上产品”的约定表明，双方终止合作关系后，包括“头孢西林”商品名称在内的批文标志仍归正通公司享有。因此，本案争议的“头孢西林”商品名称不因华蜀公司在双方合作关系存续期间的宣传、使用等行为而改变归属，在双方合作关系终止后仍归属于正通公司。据此，二审判决关于“‘头孢西林’商品名称在客观上起到的商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果。由于该商品名称的实际使用者为华蜀公司，故“头孢西林”应当被视为华蜀公司的未注册商标”，以及“华蜀公司通过自己使用‘头孢西林’商品名称，并使该商品名称商标化，其申请‘头包西灵Toubaoxilin’商标的行为不属于商标法第十五条规定的情形”的认定不当，应予纠正。
     综上，华蜀公司因专销关系而使用正通公司构成未注册商标的“头孢西林”商品名称，在专销关系终止以后自行注册了与该商品名称近似的“头包西灵toubaoxilin”商标，违反了商标法第十五条的规定。商标评审委员会据此裁定予以撤销、且一审判决维持该撤销裁定并无不当，二审判决适用法律错误，应予纠正。根据之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2006）高行终字第93号行政判决；
二、维持北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第437号行政判决。
    本案一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，共计2000元，均由被申请人四川华蜀动物药业有限公司承担（均已交纳）。

审 判 长 孔祥俊
审 判 员 于晓白
代理审判员 夏君丽
二○○七年月日
书记员 包硕