侵犯实用新型专利权纠纷广东省高级人民法院民事判决书

上诉人（原审原告）：郭丰玉，女，汉族，1960年12月7日出生。住址：广东省汕头市潮阳区文光街道西双赤杜园132号。经常居住地：广东省汕头市潮阳区棉城镇平南棉新大道梅园A东501。

委托代理人：伍健、陈漫游，均为广东踔厉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：伍曼华(系广州市越秀区新建兴百货店业主)，女，1957年1月23日出生，香港居民。经常居住地：广东省广州市宝岗大道汇源大街29号702房，联系地址：广东省广州市越秀区北京路209号之一。

委托代理人：李伯雄，男，汉族，1934年1月29日出生，住址：广东省广州市荔湾区锦荣一巷3号3楼。

被上诉人（原审被告）：翁莹彪，男，汉族，1985年8月10日出生。住址：广东省潮阳市古饶镇东明山脚三区四巷4号。

委托代理人：赵德民，广东宏诚律师事务所律师。

上诉人郭丰玉因与被上诉人伍曼华、翁莹彪侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民三初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2005年4月5日，郭丰玉向国家知识产权局申请名称为“透气翘臀女裤”的实用新型专利权，于2006年5月10日被授予专利权，专利号为ZL200520056463.6，专利权人为郭丰玉。2005年4月30日，郭丰玉(甲方)与汕头市潮阳区丰达针织厂(乙方)签订《专利许可使用合同》，约定乙方独占使用甲方的专利，范围限于中国大陆地区，期限为5年，从2005年4月15日至甲方获得专利证书之日止，使用费为5万元，获得专利证书之日起，使用费第一年为18万元，从第二年起每年递增1万元；合同还约定专利权侵权的处理方法：在经营过程中甲方或乙方如发现任何侵犯专利行为，应相互及时反馈给对方收集相关证据，由甲方负责打击专利侵权，甲方应当采取各种打击任何形式的侵权行为以维护乙方专利的独占实施，甲方承担打击侵权行为所需的一切调查取证、聘请律师、诉讼费、差旅费等维权支出，打击侵权行为所取得的收益归甲方所有。

该专利权利要求书中记载的独立权利要求是：一种透气翘臀女裤，包括呈整体连接的裤腰、裤裆及裤脚管，其特征在于，在所述裤裆的臀部面料内表面分别对称设置有海棉袋及其内置并可拆取的海绵垫，所述海棉垫的形状与所述海棉袋的形状相匹配。

广州市越秀区新建兴百货店由伍曼华个人经营，工商登记的经营地址是广州市越秀区北京路209号之一。翁莹彪是“雅倩妮”注册商标的注册人。该商标由“雅倩妮”中文与拼音组合构成，有效期自2006年6月14日至2016年6月13日。该商标核定使用的商品包括服装、婚纱、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、袜、帽、手套(服装)、领带、围巾等。

2006年9月17日，郭丰玉到伍曼华个人经营的位于广州市北京路209号之一的广州市越秀区新建兴百货店购买了被控侵权产品，并取得单据一张，该单据上记载的货名为：88007、88006等。2006年12月14日，在广州市天河区公证处派出的公证人员的见证下，郭丰玉代理人再次到广州市北京路209号之一的商铺的广州市越秀区新建兴百货店购买了被控侵权产品，并取得单据一张，该单据上记载的货名为：内裤。广州市天河区公证处为此出具了（2006）穗天证经字第580号《公证书》，并对上述购买到的被控侵权产品进行了封存。原审法院当庭拆封该被控侵权产品是一种女裤，包括整体连接的裤腰、裤裆及裤脚，在裤裆的臀部面料内表面分别对称设置有海棉袋及其内置并可拆取的海绵垫，该海棉垫的形状与海棉袋的形状相匹配。该被控侵权产品上所缝标贴上印有商标“YAQIANNI雅倩妮”。伍曼华确认上述事实。

翁莹彪认为上述公证取证地点在越秀区，广州市天河区公证处是跨区办理公证业务，公证程序违法，《公证书》不具合法性。原审法院认为，无论该公证程序是否违法，基于伍曼华对《公证书》中记载的销售事实的确认，原审法院对该《公证书》中记载的事实予以确认。

伍曼华为证明其销售的被控侵权产品有合法来源，提交的被控侵权产品的进货单据是抬头为五洲针织行的单据，该单据上记载的商品名称规格为88006、88007等。

翁莹彪为证明上述“雅倩妮”女内裤使用的是公知技术，提交了三份证据。其中证据1是名称为“女子增曲修形裤”、专利号为ZL200420112133.X的实用新型专利。该专利的申请日是2004年10月29日，授权公告日是2005年11月2日。该专利权利要求书记载的权利要求1是，一种女子增曲修形裤，包括裤腰、裤身，并由纤维织物面料缝制而成，其特征在于：在女裤裤身内面穿着时对应的性敏感部位添置塑形垫片，该塑形垫片是多孔弹性体，其形状为正面凸、反面凹的弯弧形。将上述“雅倩妮”女内裤的结构与该实用新型专利进行比较，翁莹彪确认前者有海绵袋，后者没有；前者在臀部位置才有垫片，后者在女性的性敏感部位，即趾骨和臀部位置都有垫片。

翁莹彪的证据2是日本杂志上刊登的带臀衬的紧身短裤产品广告及该产品实物。郭丰玉对其不予确认。原审法院认为，该杂志属于域外形成的证据，为证明其真实合法性，翁莹彪应办理相应的证明手续。由于其未能办理这些证明手续，原审法院对该证据不予采纳。

翁莹彪的证据3是韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》杂志上刊登的翘臀女裤产品广告。为证明该杂志的真实合法性，翁莹彪提供了韩国驻中国广州总领事馆出具的确认书。翁莹彪还提供了广东省广州市南方公证处对该杂志的相关内容及该确认书的翻译件。根据翻译显示，《CJ电视购物（2004夏季特刊）》于2004年7月1日发行。该杂志有关于翘臀女裤产品的图文介绍。文字介绍称，翘臀女裤是塑造完美体形的必备品，使用时能体现丰满美丽的臀部；该女裤的后面设有海绵袋，可随意放入／取出海绵垫；生产商是米尔比（韩国）。图片显示其是女内裤，有呈整体连接的裤腰、裤裆及裤脚管，海绵袋设置在臀部面料的内表面。韩国驻中国广州总领事馆确认，《CJ电视购物（2004夏季特刊）》杂志发行于韩国。郭丰玉认为，翁莹彪在第二次开庭中当庭提交该证据超过举证期限，且该证据不属于新的证据，不应被采纳。同时，郭丰玉还认为，该杂志中有关翘臀女裤产品的介绍不是一个完整的技术方案。原审法院认为，该证据属于域外公开出版物，由于韩国驻中国广州总领事馆确认其已在韩国发行，且郭丰玉未能举证予以否认，其真实合法性可以认定，应予采纳。

另查明，郭丰玉委托广东踔厉律师事务所的律师为本案的诉讼代理人。双方约定，郭丰玉应在本案开庭前支付前期律师费人民币15000元，后期费用实行风险收费，按郭丰玉在诉讼中实际获得受益的25％支付。郭丰玉依约支付了该前期律师费。另外，郭丰玉为上述公证取证支付了公证费人民币1000元。翁莹彪认为该前期律师费及公证费均过高。

原审法院认为：郭丰玉是专利号为ZL200520056463.6、名称为“透气翘臀女裤”实用新型的专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。虽然郭丰玉与案外人汕头市潮阳区丰达针织厂曾经签订《专利许可使用合同》，约定在涉案专利获得授权之日起许可汕头市潮阳区丰达针织厂独占实施上述专利，但该合同同时还约定，由郭丰玉负责打击专利侵权以及获得打击侵权行为所取得的收益。据此，原审法院认为，郭丰玉有权就涉案专利提起侵权之诉并获得相应的经济赔偿。

关于郭丰玉专利的保护范围。根据专利法的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。专利的权利要求书应当有独立权利要求，其应当从整体上反映专利的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。根据郭丰玉专利权利要求1，该专利的必要技术特征是：1、一种透气翘臀女裤，包括呈整体连接的裤腰、裤裆及裤脚管；2、裤裆的臀部面料内表面分别对称设置有海绵袋及其内置并可拆取的海绵垫；3、海绵垫的形状与所述海绵袋的形状相匹配。

关于被控侵权产品的生产商。根据商标法的规定，商标是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志。商标的基本功能是标识商品来源，区别不同的商品生产商。由于被控侵权产品标有“雅倩妮”注册商标，而翁莹彪是该注册商标的注册人，在翁莹彪未能提交相反证据的情况下，原审法院认定翁莹彪是被控侵权产品的生产商。

关于被控侵权产品与郭丰玉专利的对比。被控侵权产品也包括呈整体连接的裤腰、裤裆及裤脚管，裤裆的臀部面料内表面分别对称设置有海绵袋及其内置并可拆取的海绵垫，海绵垫的形状与海绵袋的形状相匹配。将其与郭丰玉专利的进行比较，前者全面覆盖了后者的必要技术特征，落入后者的保护范围。

关于公知技术抗辩。公知技术是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。由于“女子增曲修形裤”实用新型专利的申请日早于郭丰玉专利的申请日，前者相对后者是公知技术。将被控侵权产品与“女子增曲修形裤”专利进行比较，翁莹彪确认前者有海绵袋，后者没有；前者在臀部位置才有垫片，后者在趾骨和臀部位置都有垫片。所以，两者不同。翁莹彪辩称被控侵权产品实施了“女子增曲修形裤”专利，依据不足，原审法院不予采纳。

《CJ电视购物（2004夏季特刊）》是郭丰玉专利申请日前韩国发行的公开出版物。该出版物上介绍翘臀女裤的图文信息公开了一种翘臀女内裤的结构，其有呈整体连接的裤腰、裤裆及裤脚管，臀部面料内设置有海绵袋，海绵垫可随意放入／取出。由于使用该翘臀女内裤能体现女性丰满美丽的臀部，所以其海绵袋必定是对称设置，且海绵垫的形状与海绵袋的形状必定相匹配。原审法院认为，该翘臀女内裤结构相对郭丰玉专利是公知技术。将被控侵权产品与其进行比较，两者显然相同。翁莹彪辩称被控侵权产品实施了该翘臀女内裤的技术有理。所以，尽管被控侵权产品落入郭丰玉专利保护范围，由于被控侵权产品实施的是公知技术，生产、销售被控侵权产品不构成对郭丰玉专利的侵犯。郭丰玉诉请伍曼华、翁莹彪承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，缺乏依据，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：驳回郭丰玉的全部诉讼请求。案件受理费人民币23 10元，由郭丰玉负担。

郭丰玉不服上述民事判决，上诉称：(一)翁莹彪提交的韩国刊物及中文译文不符合证据的程序性规定，一审法院没有经过质证程序，就认定翁莹彪提交的该份证据属于可以对抗郭丰玉实用新型专利的公知技术，属于违反证据的程序性规定，导致本案认定事实错误。1、翁莹彪提交的韩国刊物及中文译文是在第二次开庭时当庭提交给法庭的，已超出法律规定的延期举证期限，应当视为放弃举证权利，一审法院审理时应不组织质证，该证据不应得到采信。且翁莹彪提交的韩国刊物并不符合《证据规定》第41条“新证据”的情形，因此，不属于《证据规定》第42条规定的可以当庭提交的范围。即使认定其为新证据，也应当根据《证据规定》第45条的规定通知郭丰玉在合理的期限内提出意见，但是一审法院并没有这样做，违反了《证据规定》的相关规定。2、翁莹彪向一审法院提交的证据仅在韩国驻广州总领事馆办理了证明手续，不是按照《证据规定》第1l条的要求在韩国当地办理公证、认证手续。因此，翁莹彪提交的韩国刊物不符合作为境外证据的规定，不具有境外证据的效力，依法不应予以采纳。但是一审法院采纳的该证据，并将该证据作为判断本案是否构成侵权的主要证据，违反了证据的程序性规定，属于认定事实错误。（二）翁莹彪提交的韩国刊物所公开的信息不构成公知技术方案，一审法院认定被控侵权产品是按照该刊物的技术完全属于主观臆断，基于这样的臆断认定伍曼华、翁莹彪的行为不构成侵权，属于认定事实错误。假设翁莹彪提交的韩国刊物的证据效力得到了认可，其提交的刊物也不具备认定公知技术的条件。根据《专利法》第22条第2款判断，构成公知技术的方案应当具备方案是明确的、具体的、可实施的这样的技术特征。翁莹彪提交的韩国刊物所记载图片，并不属于技术方案，更不是一个可以实施的技术方案，仅仅显示了女裤的使用方法及使用效果，不符合公知技术标准。综上所述，上诉请求：l、撤销原审判决；2、判决伍曼华、翁莹彪立即停止实施侵犯郭丰玉第ZL200520056463.6号“透气翘臀女裤”实用新型专利的行为，包括但不限于立即停止生产、销售侵权产品；销毁库存的侵权产品等行为以消除影响；3、判决伍曼华、翁莹彪连带赔偿郭丰玉经济损失及因维权而支付的合理费用共计6万元；4、判令伍曼华、翁莹彪承担本案全部诉讼费。

翁莹彪口头答辩称：（一）韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》已由韩国驻中国广州总领事馆确认其真实性，该证据证明了郭丰玉本案专利属于公知技术，被控侵权物没有落入郭丰玉专利的保护范围。（二）翁莹彪已经向原审法院递交了延长举证期限的申请书，翁莹彪的举证符合法律的规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回郭丰玉的上诉请求。

伍曼华口头答辩称：（一）我方不认识郭丰玉及翁莹彪，不知道双方是何关系及双方生产了什么产品，也不知道什么产品是专利产品或侵权产品。（二）本案的被控侵权产品是在五洲针织行作为普通的产品买回来卖的，五洲针织行没有告诉我们被控侵权产品是否为专利产品。（三）我们的产品销售很少，收到本案起诉状后，我方已停止了本案被控侵权产品的销售。（四）我方没有仿冒别人专利。

经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。

二审诉讼期间，郭丰玉对翁莹彪提供的韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》中文译文的内容有异议，并自行委托广州翻译协会、南京新华翻译服务有限公司对该刊物的内容进行了翻译，该两翻译机构翻译成中文的内容不尽相同。由于双方当事人对翻译的内容未能达成一致意见，本院在征得双方当事人同意的情况下，就该刊物的内容重新委托广州市泰领翻译服务有限公司进行翻译，该机构的译文为：妩媚线条的必需品！裤身内隐藏的身体曲线秘密！提臀裤垫拯救你的妩媚线条～。上左图：提臀裤垫使用前/扁平的臀部。上右图：提臀裤垫使用后/翘美的臀部（褐色 采用透明花片的提花布料）。下左图：裤身后设有小口袋，提臀裤垫可随意拆装。下右图：灰色，腹部设有呈x状的拉力网，有效收缩腹部赘肉。信息：使用可拆装的提臀裤垫/裤身后设有小口袋，提臀裤垫可随意拆装/采用透明花片的提花布料/腹部拉力网，收缩腹部赘肉。材质：棉，尼龙，聚亚安酯，其它。产地：韩国。翁莹彪对该译文没有异议。郭丰玉在其提交的书面《质证意见》中认为：翻译证据没有揭示有几个裤垫，是一个裤垫还是两个裤垫，从证据图片上看，只有一个裤垫，由于一个或两个口袋，均可达到提臀的目的，故一般技术人员不会因此而必然联想到是两个口袋及两个垫。翻译证据只揭示裤身后有口袋，但没有揭示有几个口袋及口袋是设置在裤身的内表面还是外表面。翻译证据没有揭示裤臀的开口方向是朝哪个方向的。郭丰玉专利权利要求书表述为“臀部面料内…对称设有…袋”，其位置为臀部，而在翻译证据中表述为“裤身”，两者所指位置不同，而两者设置之区别，是本案方案的目的性的区别。翻译证据没有揭示郭丰玉专利权利要求3的技术特征。因此，翻译证据所揭示的信息没有公开郭丰玉专利的权利要求且是不完整的，不能揭示权利要求的全部内容，也不是一个可以实施的技术方案。

郭丰玉于2006年12月27日向原审法院提起诉讼，请求判决：1、伍曼华、翁莹彪立即停止实施侵犯郭丰玉第ZL200520056463.6号“透气翘臀女裤”实用新型专利的行为，立即停止销售侵权产品，销毁库存的侵权产品以消除影响（在一审开庭时，郭丰玉提出增加判令伍曼华、翁莹彪停止生产侵权产品的请求）；2、伍曼华、翁莹彪连带赔偿郭丰玉经济损失及郭丰玉因维权而支付的合理费用，共计6万元；3、请求判令伍曼华、翁莹彪承担本案全部诉讼费。

本院认为：本案属于侵犯实用新型专利权纠纷。郭丰玉是专利号为ZL200520056463.6、名称为“透气翘臀女裤”实用新型的专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。二审诉讼中双方当事人争议的主要焦点是：翁莹彪提供的韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》能否作为认定本案事实的依据，翁莹彪关于公知技术的抗辩理由是否成立。

一、关于翁莹彪提供的韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》能否作为认定本案事实依据的问题。

最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证期限制度的规定，目的在于促进当事人积极举证，以有利于法官在开庭前整理诉讼争议焦点，提高诉讼效率，同时防止当事人搞证据突然袭击和拖延诉讼。翁莹彪在一审第二次开庭审理时当庭提交的韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》，对认定本案的事实将起到重要的作用，如果对该证据不组织双方当事人进行质证和认证，将会造成裁判明显不公平的结果，而且郭丰玉没有证据证明翁莹彪故意隐瞒该证据、恶意拖延诉讼。因此，原审法院组织双方当事人对该证据进行质证、认证，并无不妥，本院予以支持。

翁莹彪提交的韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》虽然没有经过韩国公证机关公证以及我国驻韩国使领馆的认证，但是，该证据已经韩国驻我国广州总领事馆确认其真实性，而且郭丰玉没有提供相反的证据。因此，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

综上，翁莹彪提交的韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》，可以作为认定本案事实的证据。郭丰玉认为该证据不能作为认定本案事实的依据，理由不能成立，本院不予支持。

二、关于翁莹彪公知技术的抗辩理由是否成立的问题。

郭丰玉对翁莹彪提供的韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》的中译文有异议，为此，本院在征得双方当事人同意的情况下，就该刊物的内容重新委托广州市泰领翻译服务有限公司进行翻译，双方对该译文本身没有提出异议，因此可以作为判决的依据。

郭丰玉认为：韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》及其译文未揭示可拆装提臀裤垫和口袋的数量，以及口袋设置在裤身之内还是之外，并且对口袋的开口方向未做揭示。

本院认为，由于本案专利权利要求1中并未具体限定裤垫及其口袋的数量以及口袋的开口方向，仅限定“臀部面料内表面分别对称设置”因此裤垫和口袋数量以及口袋开口方向，并非本案涉及专利的技术特征，不能作为确定被控侵权产品是否构成侵权的依据。

证据译文部分记载，裤身后设有小口袋，使用了可拆装的提臀裤垫。该证据上方两图为使用提臀裤垫前后的对比效果图，从该图看，在裤身的后部即臀部位置未见设置在裤身外侧的口袋，从左下小图可以清楚看出，裤垫从裤身内取出，另外，译文部分第二行有这样的文字：“裤身内隐藏的身体曲线秘密”，由此可以看出，裤垫必然设置在裤身的内侧，而非外侧；虽然左下小图所示的裤垫位于裤身右侧，但是从该内衣产品的设计理念看，设置裤垫的目的是用于提升臀部曲线，而人体本身为对称的，用于美化臀部曲线的裤垫也必然是对称设置，并且其形状也必然同容纳其的口袋相匹配。

而被控侵权的短裤产品，在其裤身后部，即臀部位置的内侧表面分别对称设置有小口袋，其内放置与口袋形状相匹配并可拆取的裤垫，用于在穿着时达到提升人体臀部曲线的目的。

经对比，被控侵权人翁莹彪所实施的技术与韩国《CJ电视购物（2004夏季特刊）》所揭示的内容相同，该证据的公开日期早于本案专利的申请日，因此，翁莹彪关于公知技术的抗辩理由成立，翁莹彪没有侵犯郭丰玉本案实用新型专利权。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭丰玉上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2310元，由郭丰玉负担。

本判决为终审判决。